Das private Baurecht regelt die zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen der an einem Bauvertrag beteiligten Personen
Die Rechtsnormen für das private Baurecht befinden sich im BGB, dort §§ 631 ff. BGB (Werkvertragsrecht). Weiter können die Regelungen der VOB (Vertragsordnungen für Bauleistungen), dort VOB/B, als vertragliche Regelungen zum Bestandteil des Bauvertrages gemacht werden. Da die VOB/B kein Gesetz ist, gilt diese nur bei ausdrücklicher Vereinbarung. Die VOB/B sind allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Diese sind grundsätzlich nach § 310 Abs. 1 S. 3 BGB als im ganzen vereinbart wirksam.
Seit dem 01.01.2018 ist das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung wirksam. Nunmehr ist in § 650a BGB der Bauvertrag definiert.
Erfolgshaftung des Unternehmers im Baurecht
Nach § 631 BGB haftet der Unternehmer für den Erfolg eines funktionstauglichen Werkes. Hier sind im Baurecht zwei grundsätzliche Fragen zu klären:
- Welche Leistungen des Unternehmers sind für die Herbeiführung des Erfolges erforderlich?
- Wer trägt das Risiko nicht vorhergesehener Probleme? (z.B. Probleme mit der Witterung, Zustand des Bauuntergrundes, Beschaffenheit des Bauwerkes, an dem ein weiteres Werk durchzuführen ist, Leistungsverzögerungen anderer beteiligter Unternehmen usw.)
Maßgeblich ist zunächst der Bauvertrag, der den baurechtlich geschuldeten Leistungsumfang beschreibt.
Beispiel: Café auf Langeoog
Bauunternehmer A aus Dornum soll dem Café-Betreiber B auf Langeoog ein Café in einem 60 qm großen Ladengeschäft einrichten. Die VOB/B wird Vertragsbestandteil. B überträgt A alle erforderlichen Arbeiten sowie Planung, Beschaffung der gesamten Einrichtung inklusive technischer Ausführungen. Vereinbart wird ein Pauschalpreisvertrag, ohne dass im Vertrag der genaue Leistungsumfang ausgeführt ist. B gibt A den Grundriss vor. Dieser sieht eine räumlich abgetrennte Küche von 20 qm und den Gästebereich von 40 qm vor. Nach Vertragsunterzeichnung und Beginn der Arbeiten ändert B seine Meinung und möchte den Küchen- und Gästebereich zusammenlegen. Dadurch wird eine wesentlich größere mechanische Lüftungsanlage mit erheblichen Mehrkosten erforderlich. A erklärt sich zur Ausführung nur bereit, wenn er die erforderlichen Mehrkosten vergütet erhält. B beruft sich auf den Pauschalpreis und lehnt ab.
A sucht in Esens einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt auf und fragt, ob er die größere Lüftungsanlage einbauen muss. Der Rechtsanwalt weist A zunächst auf die Erfolgshaftung im Baurecht hin. A schuldet dem B daher trotz Planänderung ein funktionstaugliches Werk. Es muss daher eine Lüftungsanlage eingebaut werden, die den betrieblichen Erfordernissen des B entspricht. Der Rechtsanwalt weist A allerdings zugleich auf §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 5 VOB/B hin. Danach darf B Änderungen des Bauentwurfes anordnen, muss aber zugleich einen neuen Preis unter Berücksichtigung der Mehrkosten vereinbaren.
Auch hier hilft der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
Bauvertrag – baurechtlicher Tipp:
Beschreiben Sie als Bauherr im Bauvertrag das, was gewollt ist, so genau wie möglich. Grundsätzlich geht der Wortlaut einer detaillierten Leistungsbeschreibung den Plänen vor, wenn die Leistungsbeschreibung genauer ist – vgl. BGH Baurecht 2003, 388.
Seit dem 01.01.2018 gilt für Verbraucherverträge (der Verbraucherbegriff ist in § 13 BGB geregelt) § 650 j BGB. Der Verbrauchervertrag bedarf zwingend der Textform. §§ 650 j, k BGB schreibt eine Baubeschreibung vor (Vorlage s. Art. 249 des Einführungsgesetzes zum BGB). Dem Verbraucher steht das Widerrufsrecht nach § 650 I BGB zu. Bei Widerruf muss jedoch gegebenenfalls für bereits erbrachte Bauleistungen Wertersatz geleistet werden.
Die Abnahme im Baurecht
Die Abnahme nach § 640 BGB ist einer der elementaren Begriffe im Baurecht. Jede bauvertragliche Prüfung beginnt mit der Frage, ob die Abnahme bereits erfolgt ist oder ob die Abnahme noch nicht erfolgt ist.
Ist die Abnahme beispielsweise noch nicht erfolgt, trifft den Unternehmer die Beweislast für Mängel (also, dass dieser die Mängel nicht zu vertreten hat), nach der Abnahme ist der Besteller in der Beweispflicht, dass der Unternehmer den Mangel zu vertreten hat.
Unter Abnahme im Baurecht versteht man die Billigung des Werkes durch den Auftraggeber als der Hauptsache oder im Wesentlichen nach vertragsgemäße Leistung. Das Werk muss also vertragsgemäß hergestellt sein. Die Abnahme ist eine Hauptpflicht des Bauherrn, auf die der Unternehmer einen Anspruch hat, § 640 Abs. 1 BGB.
Im Baurecht gibt es mehrere Formen der Abnahmen.
Formen der Abnahme im Baurecht:
- ausdrückliche Abnahme = der Auftraggeber erklärt ausdrücklich die Bewilligung des Bauwerkes
- schlüssige Abnahme = dem Verhalten des Auftragnehmers kann entnommen werden, dass er die Leistung im Wesentlichen als vertragsgerecht billigt; reines Schweigen genügt nicht.
Beispiel: Fitnessstudio in Esens
Fitnesstrainer F aus Esens möchte sich selbständig machen. Nach Klärung der Finanzierung beauftragt er Bauunternehmer B aus Burhafe, ihm in Esens ein Fitnessstudio zu errichten. Das Bauwerk weist wesentliche Baumängel auf, auf die F den B hinweist, ohne dass dieser reagiert. Um keine Umsatzbußen durch eine verzögerte Fertigstellung zu erleiden, bezieht und eröffnet F das Studio, obwohl die Baumängel nicht beseitigt wurden. Nach dem Einzug fordert F von B nochmals die Mängelbeseitigung. B verweigert dies und meint, F habe durch Eröffnung des Studios das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht gebilligt.
F sucht in Esens einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt auf und fragt, ob er sich selbst mit dem Einzug ein Eigentor geschossen hat. Der Rechtsanwalt weist F auf eine Entscheidung des BGH in IBR (Immobilien und Baurecht) 2002, 465 hin. Maßgeblich ist, wie B das Verhalten des F verstehen durfte. Da F das Werk von vornherein nicht als im Wesentlichen vertragsgerecht gebilligt hatte, der Einzug „unter Zwang“ geschah, lag bei F kein Abnahmewille vor. B muss mangels Abnahme die Mängel beseitigen.
Auch in diesen Fällen berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
- förmliche Abnahme = i.R.e. Abnahmetermins wird die Bauleistung überprüft und das Ergebnis schriftlich protokolliert; bei VOB/B Vereinbarung besteht für beide Seiten ein Anspruch auf förmliche Abnahme, § 12 Abs. 4 VOB/B.
- fiktive Abnahme = Abnahmewirkung tritt ein, obwohl der Auftraggeber das Werk weder ausdrücklich noch schlüssig abgenommen hat, § 640 Abs. 1 S. 3 BGB bzw. § 12 Abs. 5 VOB/B. Seit dem 01. Januar 2018 (neues Bauvertragsrecht) ist im § 640 Abs. 2 BGB die Abnahmewirkung neu geregelt.
- technische Abnahme = keine Abnahme i.S.d. BGB oder der VOB/B, einzelne Teile der Bauleistung können überprüft werden, bevor diese (z.B. Rohrleitungen durch Aufbringen des Estrichs) verdeckt sind, s. § 4 Abs. 10 VOB/B
Rechtsfolgen der Abnahme im Baurecht
Fälligkeit der Vergütung
Mit der Abnahme hat der Unternehmer seine Leistungspflicht nach § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Nach der Abnahme stehen dem auftraggebenden Bauherrn allein die Mängelrechte zu. Der Vergütungsanspruch des Unternehmers wird fällig, § 641 BGB bzw. § 16 VOB/B.
Gefahrübergang, § 644 Abs. 1 BGB, § 12 Abs. 6 VOB/B
Der Unternehmer trägt die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes, § 644 Abs. 1 BGB. Ausnahme: Gefahrübergang vor Abnahme, z.B. Annahmeverzug des Auftraggebers, § 644 Abs. 1 S. 2 BGB; Untergang infolge vom Auftraggeber erteilter Anweisung, § 645 Abs. 1 S. 1 BGB; „unabwendbare Umstände“ i.S.d. § 7 VOB/B; Ende der Schutzpflicht aus § 4 Abs. 5 VOB/B für z.B. Beschädigungen des Gebäudes.
Beispiel: Dachsanierung in Westerholt
Hauseigentümer H aus Westerholt beauftragt Dachdecker D aus Großheide mit Zimmererarbeiten gegen Pauschalpreis. Vor Beginn der Arbeiten bietet D an, ein Notdach gegen Aufpreis zu errichten. H lehnt dies ab. Nach Fertigstellung des Dachstuhls, jedoch vor Dacheindeckung, kommt es zu massivem Wassereintritt in das Haus. H verlangt Schadensersatz. D lehnt die Zahlung des Schadensersatzes ab und meint, H hätte sich die Folgen seines Geizes selbst zuzuschreiben.
H sucht einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt in Esens auf und fragt nach seinen Rechten. Dieser weisst H auf die Regelung des § 4 Ab. 5 VOB/B hin. Danach hätte D, der das vorhandene Dach geöffnet hatte, das darunter liegende Wohnhaus z.B. mittels einer Folie gegen Wassereintritt schützen müssen. Solche Schutzmaßnahmen müssen im Pauschalpreis mitenthalten sein. Eine zusätzliche Vergütung nach § 4 Abs. 5 S. 1 VOB/B konnte von D sowieso nicht gefordert werden. Nach Abnahme wäre D nicht mehr zum Schutz des Daches verpflichtet gewesen, s.a. OLG Celle, IBR (Immobilien und Baurecht) 2003, 121).
Auch in diesen Fällen berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
Beginn der Verjährungsfrist für Baumängel
Die Verjährung der Mängelansprüche beginnt mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB, § 13 Abs. 4 Nr. VOB/B. Auch die Beweislast für Mängel wechselt. Vor der Abnahme ist der Unternehmer beweispflichtig für die Mangelfreiheit, nach der Abnahme muss der Auftraggeber beweisen, dass ein Mangel vorliegt, es sei denn, dass ein Mangel bei Abnahme vorbehalten wurde.
Beispiel: Glasschäden auf Spiekeroog
R möchte an sein Restaurant auf Spiekeroog einen exklusiven, weitläufigen Wintergarten anbauen und beauftragt Firma G aus Westerholt mit den Arbeiten. In einem Protokoll, das G dem R vorlegt und welches mit Abnahmeprotokoll überschrieben ist, ist aufgeführt: „Der Bauherr erteilt Abnahme des Gewerkes, wenn folgende Mängel bis zum .. beseitigt sind.“. Im Protokoll sind zahlreiche Mängel aufgeführt, die von G beseitigt werden. Einige Jahre später macht R einen Kostenvorschuss gegen den G wegen weiterer Mängel geltend. G wendet ein, die Ansprüche seien verjährt.
R fragt den in Esens von ihm beauftragten Rechtsanwalt, ob G im Recht ist. Der Rechtsanwalt weist R darauf hin, dass die Verjährung im Baurecht erst mit erfolgter Abnahme beginnt. Entscheidend ist, ob das damalige Protokoll als Abnahme zu bewerten ist. Da das damalige Protokoll eine Vielzahl von Mängeln auflistete, konnte dieses noch nicht als endgültiges Abnahmeprotokoll gewertet werden. Das damalige Protokoll ist vielmehr so zu verstehen, dass die tatsächliche Abnahme erst vereinbart werden sollte, wenn alle Mängel beseitigt sind. Eine solche Abnahme lag nicht vor, so dass die Verjährungsfrist nicht zu laufen begann; s. hierzu OLG Saarbrücken, IBR (Immobilien und Baurecht) 2005, 419. Der Rechtsanwalt rät R aufgrund der endgültigen Leistungsverweigerung des G, diesen auf Kostenvorschuss zu verklagen.
Auch in diesen Fällen hilft der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
- förmliche Abnahme = i.R.e. Abnahmetermins wird die Bauleistung überprüft und das Ergebnis schriftlich protokolliert; bei VOB/B Vereinbarung besteht für beide Seiten ein Anspruch auf förmliche Abnahme, § 12 Abs. 4 VOB/B.
- fiktive Abnahme = Abnahmewirkung tritt ein, obwohl der Auftraggeber das Werk weder ausdrücklich noch schlüssig abgenommen hat, § 640 Abs. 1 S. 3 BGB bzw. § 12 Abs. 5 VOB/B. Seit dem 01. Januar 2018 (neues Bauvertragsrecht) ist im § 640 Abs. 2 BGB die Abnahmewirkung neu geregelt.
- technische Abnahme = keine Abnahme i.S.d. BGB oder der VOB/B, einzelne Teile der Bauleistung können überprüft werden, bevor diese (z.B. Rohrleitungen durch Aufbringen des Estrichs) verdeckt sind, s. § 4 Abs. 10 VOB/B
Rechtsverlust bei fehlendem Vorbehalt
Wenn der Auftraggeber Mängelrechte oder Ansprüche auf Vertragsstrafe bei Abnahme nicht geltend macht oder sich diese Rechte zumindest vorbehält, verliert er diese Rechte.
Beispiel: Heizungsprobleme in Großheide
Bauherr B beauftragt den Heizungsbauer H aus Esens mit dem Einbau einer sparsamen Niedrigtemperaturheizung in ein Mehrfamilienhaus in Großheide. H ändert die Vorgaben des Vertrages ab und schickt B geänderte Planungsunterlagen zu. Diese bleiben unwidersprochen. H baut eine funktionsfähige Heizung nach den abgeänderten Plänen ein, die jedoch nicht so sparsam ist, wie die ursprünglich beabsichtigte Niedrigtemperaturheizung. Eine förmliche Abnahme trotz Aufforderung des H findet nicht statt. B prüft die Schlussrechnung und teilte diese dem H mit, ohne wegen der Veränderungen der Heizungsanlage einen Vorbehalt zu erklären. Anschließend verlangt B Minderung von H mit der Begründung, die Heizungsanlage sei wegen ihres Mehrverbrauchs mangelhaft.
H sucht in Esens einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt auf und bittet diesen um Hilfe. Da die eingebaute Anlage nicht den vertraglichen Vorgaben entspricht, liegt ein Mangel vor. Allerdings könnte eine vorbehaltlose Abnahme vorliegen. In der Mitteilung des Rechnungsprüfungsergebnisses liegt eine stillschweigende Abnahme. In diesem Prüfungsergebnis der Schlussrechnung hätte sich B die Mängelrechte vorbehalten müssen. Indem B dies unterließ, kann er weder Nacherfüllung noch Minderung verlangen; s. hierzu OLG Düsseldorf IBR (Immobilien und Baurecht) 2004, 5. Der Rechtsanwalt erteilt H den Rat, die geltend gemachten Ansprüche zurückzuweisen.
Auch bei solchen Problemen berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
Anspruch auf Abnahme (bis 01.01.2018 § 640 Abs. 1 S. 2 BGB/ab 01.01.2018 § 640 Abs. 2 BGB)
Sobald das Werk vertragsgemäß hergestellt bzw. vollendet ist, kann der Unternehmer die Abnahme – gegebenenfalls auch gerichtlich – erzwingen. Vollendet und damit abnahmereif ist das Werk, wenn es bestimmungsgemäß nutzbar ist. Das Werk muss mangelfrei sein. Fehlen lediglich unwesentliche Kleinigkeiten, steht dies einer Vollendung nicht entgegen, § 640 Abs. 1 S. 2 BGB. Bei wesentlichen Mängeln kann die Abnahme bis zu deren Beseitigung verweigert werden, § 12 Abs. 3 VOB/B.
Beispiel: Arztpraxis auf Langeoog mit „Schönheitsfehlern“ I
Arzt A auf Langeoog beauftragt Bauunternehmer B aus Neuharlingersiel, ihm schlüsselfertige Praxisräume für 400.000,00 EURO auf einem bereits vorhandenen Grundstück zu errichten. Aufgrund eines Höhenunterschiedes von der Straße zur Praxis soll ein Geländer zur Absicherung gehunsicherer Patienten im Wert von 3.000,00 EURO angebracht werden. Zum Zeitpunkt der Abnahme fehlt das Geländer. B hält den Mangel für unwesentlich und verlangt die Abnahme.
A sucht in Esens einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt auf und fragt, ob er wegen des fehlenden Geländers die Abnahme verweigern kann. A hält das fehlende Geländer für einen wesentlichen Mangel. Der Rechtsanwalt weist A zunächst darauf hin, dass B darlegen und beweisen muss, dass der Mangel unwesentlich i.S.d. § 640 Abs. 1 S. 2 BGB ist; s. OLG München IBR (Immobilien und Baurecht) 2009, 78. Zwar spricht das Verhältnis der Mangelbeseitigungskosten zu den Gesamtherstellungskosten für einen unwesentlichen Mangel. Es ist jedoch stets eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen. Bei sicherheitsrelevanten Mängeln, die die Verkehrssicherungspflicht betreffen, kann das Interesse des Auftraggebers an der ordnungsgemäßen Herstellung auch bei geringen Kosten einen wesentlichen Mangel darstellen. Der Rechtsanwalt rät A daher, die Abnahme bis zur ordnungsgemäßen Herstellung des Geländers zu verweigern, weil es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung der Praxis des A handelt.
Auch hier berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
- förmliche Abnahme = i.R.e. Abnahmetermins wird die Bauleistung überprüft und das Ergebnis schriftlich protokolliert; bei VOB/B Vereinbarung besteht für beide Seiten ein Anspruch auf förmliche Abnahme, § 12 Abs. 4 VOB/B.
- fiktive Abnahme = Abnahmewirkung tritt ein, obwohl der Auftraggeber das Werk weder ausdrücklich noch schlüssig abgenommen hat, § 640 Abs. 1 S. 3 BGB bzw. § 12 Abs. 5 VOB/B. Seit dem 01. Januar 2018 (neues Bauvertragsrecht) ist im § 640 Abs. 2 BGB die Abnahmewirkung neu geregelt.
- technische Abnahme = keine Abnahme i.S.d. BGB oder der VOB/B, einzelne Teile der Bauleistung können überprüft werden, bevor diese (z.B. Rohrleitungen durch Aufbringen des Estrichs) verdeckt sind, s. § 4 Abs. 10 VOB/B
Seit 01.01.2018, fiktive Abnahme § 640 Abs. 2 BGB
Nach der Neuregelung gilt ein Werk abgenommen, wenn der Unternehmer dem Bauherrn nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat, unabhängig davon, ob es sich um einen wesentlichen oder unwesentlichen Mangel handelt. Beim Verbrauchervertrag muss der Unternehmer den Besteller in Textform darauf hinweisen, dass die Abnahme eintritt bei Nichterklärung oder bei Verweigerung der Abnahme ohne Angaben von Gründen.
Neu ist, dass Voraussetzung für die Fristsetzung zur Abnahme nur noch die „Fertigstellung“ und „nicht die Vollendung“ des Werkes ist. Fertigstellung bedeutet lediglich die Abarbeitung der geschuldeten Leistungen, unabhängig davon, ob Mängel vorliegen. Abnahmereife muss also nicht mehr gegeben sein.
Seit dem 01.01.2018 gilt im Falle einer Abnahmeverweigerung des Bestellers unter Angabe von Mängeln (= kein Eintritt der Abnahmewirkung/Abnahmefiktion), dass der Unternehmer nach § 650g BGB verlangen kann, dass eine gemeinsame Zustandsfeststellung erfolgt. Wird die Zustandsfeststellung vom Besteller verweigert, kann diese einseitig vom Unternehmer angefertigt und unterschrieben sowie dem Bauherrn in Kopie übergeben werden. Liegen die Voraussetzungen einer Zustandsfeststellung vor, wird nach Inbenutzungsnahme des Werkes bei Vorliegen eines offenkundigen Mangels, der nicht in der Zustandsfeststellung aufgenommen wurde, vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden ist und vom Besteller zu vertreten ist.
Zeitpunkt der Abnahme
Im BGB-Vertrag muss der Auftraggeber das Werk ohne Frist unverzüglich abnehmen. Im VOB-Vertrag muss der Auftraggeber vorbehaltlich einer individuell vereinbarten Frist das Werk innerhalb von 12 Tagen abnehmen, § 12 Abs. 1 VOB/B.
Rechtsfolgen bei Abnahmeverweigerung
Bei berechtigter Abnahmeverweigerung (= das Werk ist nicht abnahmereif) wird der Werklohnanspruch nicht fällig. Bei unberechtigter Abnahmeverweigerung ist dem Auftraggeber – auch bei VOB/B Vereinbarung – eine Frist zur Abnahme nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB zu setzen. Nach Fristablauf sind die Abnahmewirkungen nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB eingetreten und der Unternehmer kann seinen Werklohnanspruch gegebenenfalls gerichtlich geltend machen. Der Unternehmer ist allerdings für die Abnahmereife beweispflichtig.
Abnahme nach Kündigung
Auch nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Abnahme der erbrachten Leistungen, soweit diese abnahmefähig sind. Nach § 8 Abs. 6 VOB/B besteht bei Kündigung des Auftraggebers ein Anspruch auf Aufmaß und Abnahme der Leistungen. Auch im Falle der Kündigung wird die Vergütung nur mit Abnahme fällig; s. BGH; BauR (Baurecht) 2006, 1294.
Teilabnahme
Teilabnahmen abgeschossener Teile müssen im BGB-Vertrag vereinbart sein, § 641 BGB. Im VOB/B Vertrag finden Teilabnahmen auf Verlangen einer Partei statt, § 12 Abs. 2 VOB/B.
Bei Teilabnahme wird die Vergütung für das teilabgenommene Gewerk fällig, auch die Verjährungsfrist für Mängelansprüche betreffend die Teilleistung beginnt zu laufen.
Die Zahlung im Baurecht
Grundsätzlich ist der Bauunternehmer zur Vorleistung verpflichtet. § 641 Abs. 1 BGB: „Die Vergütung ist bei Abnahme des Werkes zu entrichten.“ Nach § 632a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer jedoch Abschlagszahlungen für erbrachte Leistungen verlangen. Für Verträge bis zum 31.12.2017 musste für den Bauherrn (als Verbraucher), der ein Haus errichten oder umbauen lässt, der Bauunternehmer bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit leisten (i.d.R. 5%), damit die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel gesichert ist.
Seit dem 01.01.2018 ist auch § 632a BGB neu gefasst: Danach kann eine Abschlagszahlung i.H.d. Wertes der vom Unternehmer erbrachten und nach Vertrag geschuldeten Leistung verlangt werden. Neu ist, dass bei wesentlichen Mängeln der Anspruch auf Abschlagszahlung nicht gänzlich entfällt, sondern dass der Besteller die Zahlung bei einem wesentlichen Mangel nur bis zur Höhe eines angemessenen Abschlags verringern kann, i.d.R. in Höhe des Doppelten der Mangelbeseitigungskosten. Die Beweislast für die Erbringung vertragsgemäßer Leistung verbleibt bei dem Unternehmer.
Weiter ist seit dem 01.01.2018 die Regelung des § 650g Abs. 4 BGB neu. § 650g Abs. 4 BGB sieht vor, dass zusätzlich zur Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung die Übergabe einer prüfbaren Schlussrechnung tritt. Die Schlussrechnung ist prüffähig, wenn sie eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für den Besteller nachvollziehbar ist. Wird die Prüffähigkeit nicht innerhalb von 30 Tagen angegriffen, gilt diese als prüffähig. Der Maßstab für die Prüfbarkeit ist das Kontroll- und Informationsinteresse des Bestellers.
Für den Verbrauchervertrag gilt hier seit dem 01.01.2018 zur Abschlagszahlung § 650m BGB. Danach sind effektiv lediglich 85 % (= 5-prozentige Sicherheit + 10 % Schlussrechnung) der Abschlagszahlungen vorauszuzahlen, der Rest wird mit Schlussrechnung fällig.
Der wechselhafte Bauherr in Dornum
B aus Norden in Ostfriesland schließt mit dem Bauunternehmer U aus Esens einen BGB-Bauvertrag über die Errichtung eines Wohnhauses in Dornum für 300.000,00 EURO ab.Im Bauvertrag waren Beginn und Ende der Bauzeit bestimmt. Für den Fall verspäteter Fertigstellung war für jeden Tag des Verzuges eine Vertragsstrafe von 200 EUR bis zu einem Höchstsatz von 5 % der Bruttoauftragssumme vereinbart. Die Arbeiten wurden erst 50 Tage nach dem vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermin beendet. Während der Bauausführung hatte B diverse Sonderwünsche, die u.a. zu Nachbestellungen von maßgefertigten Fenstern wegen einer Umgestaltung des Wohnzimmers auf Wunsch von B führte. Wegen Lieferschwierigkeiten kamen diese Fenster Wochen verspätet auf der Baustelle an. Ohne diesen Sonderwunsch wäre der Bau wenige Tage vor dem vertraglichen Fristablauf abgeschlossen gewesen.
B verlangt von U für 50 Tage Verzug eine Vertragsstrafe von 10.000,00 EURO. U sucht in Esens einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt auf und fragt nach der Rechtslage.
Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt fragt den U zunächst nach den Umständen der Verzögerung. U erklärt, er habe nur die Änderungswünsche des B befolgt. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt weist B darauf hin, dass die Parteien des Bauvertrages eine Vertragsstrafe nach § 339 BGB vereinbart haben, wobei grundsätzlich der U bei Überschreitung des fixierten Fertigstellungstermins haftet. Nach der baurechtlichen Rechtsprechung ist die Höhe der Vertragstrafe in diesem Fall zulässig. Im Baurecht wird jedoch eine Vertragsstrafe verweigert, wenn sich U wegen der verspäteten Fertigstellung auf fehlendes Verschulden berufen kann. U strahlt und zeigt die geänderten Architektenpläne, die ihm kurz vor Beginn der Arbeiten im künftigen Wohnzimmer des B zur Änderung der Bauausführung überreicht wurden. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt rät daher unter Hinweis auf das eigene Verschulden des B, die Zahlung zu verweigern.
Auch in diesem Fall hilft der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
Mängelrechte im Baurecht
§ 633 Abs. 1 BGB:
„Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.“
Sachmangelbegriff
Der Sachmangel ist in § 633 Abs. 2 BGB definiert.
Ob ein Sachmangel vorliegt, wird in 3 Stufen geprüft:
1. Stufe: Gibt es eine Vereinbarung der Parteien, wie das Werk beschaffen sein soll (Beschaffenheitsvereinbarung)?
wenn eine solche Vereinbarung nicht vorliegt
2. Stufe: Eignet sich das Werk für den Zweck, den die Parteien im Vertrag vorgesehen haben (nach Vertrag vorausgesetzte Verwendung)?
wenn sich dieser Zweck nicht feststellen lässt
3. Stufe: Ist das Werk geeignet und weist es die Eigenschaften auf, die üblicherweise von einem solchen Werk erwartet werden (gewöhnliche Verwendung/übliche Beschaffenheit)?
zur 1. Stufe (Beschaffenheitsvereinbarung, § 633 Abs. 2 S. 1 BGB)
Jede Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit stellt einen Sachmangel dar, selbst wenn die tatsächliche Ausführung den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Grenze: bei technischer Gleichwertigkeit kann ein Mangel unwesentlich sein; so OLG Düsseldorf IBR (Immobilien und Baurecht) 2015, 662.
Beispiel: Arztpraxis auf Langeoog mit „Schönheitsfehlern“ II
Arzt A auf Langeoog hatte Bauunternehmer B aus Neuharlingersiel zusätzlich beauftragt, die Innentüren der Praxis mit einem Schalldämmmaß von 42 dB einzubauen. Die Türen erreichen im Labor ein Schalldämmmaß von 42 dB, nicht aber im Einbauzustand. Liegt ein Sachmangel vor? Erneut sucht A in Esens einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt auf. Dieser erteilt folgende Rechtsauskunft: Ein Sachmangel liegt vor, es kommt nicht auf das Laborschalldämmmaß, sondern auf das Schalldämmmaß im Einbauzustand an.
Funktionaler Mangelbegriff: Ein Mangel kann auch dann vorliegen, wenn die anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind, das Werk aber nicht funktionstauglich ist. Beispiel: Elektrische Außenrollläden blockieren bei Frost, weil sie vereisen. Hier liegt i.d.R. ein funktionaler Mangel vor; BGH IBR (Immobilien und Baurecht) 2007, 189.
Abgrenzung Mangel/Verschleiß: Üblicher Verschleiß ist kein Mangel; es kommt darauf an, ob der Mangel bei Abnahme bereits „im Keim“ angelegt war.
Mängelrechte nach BGB-Werkvertragsrecht
Die Rechte des Bauherrn bei Mängeln ergeben sich aus § 634 BGB. Die Mängelrechte stehen in einem Stufenverhältnis zueinander. Zunächst hat der Bauherr allein einen Nacherfüllungsanspruch. Kommt eine Nacherfüllung aus bestimmten (genau zu prüfenden) Gründen nicht (mehr) in Betracht, steht dem Bauherrn das Rechts auf Selbstvornahme und Aufwendungsersatz zu. Unter gewissen Umständen steht dem Bauherrn auch das Rücktrittsrecht sowie das Recht zur Minderung sowie schließlich Schadensersatz zu.
Beispiel: Wintergarten in Dornum
Bauherr B lässt sich an sein Haus in Dornum von Wintergartenbauer W aus Esens einen Wintergarten anbauen. B erklärt die Abnahme unter Vorbehalt, weil der Wintergarten nicht regendicht ist. W unternimmt drei Nachbesserungsversuche, die allesamt das Problem nicht lösen. B verweigert die Schlusszahlung, die W klageweise geltend macht. B möchte den defekten Wintergarten nicht haben und sucht einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt in Esens auf und möchte wissen, ob er vom Vertrag zurücktreten kann und den Rückbau des Wintergartens verlangen kann.
Der Rechtsanwalt weist B auf das Stufenverhältnis der Mängelrechte im Werkvertragsrecht hin. Auf der 1. Stufe steht das Nachbesserungsrecht des Unternehmers. Dieses ist hier jedoch ausgeschlossen, da nach drei fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuchen die Nachbesserung nach § 636 BGB als fehlgeschlagen gilt und dem Bauherrn nunmehr unzumutbar ist. B kann daher wirksam den Rücktritt erklären sowie die Abschlagszahlungen zurückverlangen und kann sogar verlangen, dass der Wintergarten durch W abgebaut und vom Grundstück entfernt wird; s. OLG Bremen, IBR (Immobilien und Baurecht) 2006, 196.
Auch hier berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
Beispiel: bröckelnde Bodenplatte in Neuharlingersiel
Bauherr B beauftragt den Unterbnehmer U aus Esens mit dem Neubau eines Hauses in Neuharlingersiel. Bei Durchführung der Arbeiten bemerkt B zahlreiche Risse in der Bodenplatte mit aufstehendem Wasser und führt dies auf die Risse zurück. U behauptet, es sei alles in Ordnung, das Wasser käme von außen und nicht durch die Bodenplatte, außerdem müsse er die Fertigstellung und Abnahme abwarten, vorher habe er auf der Baustelle nichts zu sagen. B befürchtet eine Schadensverschleppung und sucht einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt in Esens auf und fragt nach seinen Rechten.
Der Rechtsanwalt weist B darauf hin, dass der BGH entschieden hat, das die Mängelrechte des § 634 BGB im Baurecht grundsätzlich erst mit der Abnahme gelten. Diese liegt noch nicht vor. Allerdings trifft den U die Pflicht zur mangelfreien Herstellung des Bauwerks, so dass der Anspruch auf Beseitigung des Baumangels bereits vor Abnahme erkannter Mängel auf den Herstellungsanspruch im Baurecht nach § 631 Abs. 1 BGB gestützt werden kann. Allerdings ist es bis zur Abnahme Sache des Unternehmers zu entscheiden, wie er den Anspruch auf mangelfreie Herstellung des Werks (zum vereinbarten) Zeitpunkt erfüllt.
Ausnahme: ein Anspruch auf sofortige Mängelbeseitigung eines Baumangels besteht schon in der Ausführungsphase, wenn ohne sofortige Mängelbeseitigung, u.a. der Mangel sich später nur noch schwer beseitigen lässt.
Der im Baurecht tätige Rchtsanwalt rät dem B daher, dem U wegen des schwiegenden Mangels an der Bodenplatte eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels zu setzen und nach erfolglosem Ablauf seinen Herstellungsanspruch auf (mangelfreie Herstellung) Abdichtung der Bodenplatte einzuklagen.
Auch in diesen Fällen berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
Beispiel: Planungsfehler des Architekten in Blomberg
E beauftragt den Architekten P mit Architektenleistungen für den Anbau eines Wintergartens an seinem Wohnhaus. Das umliegende Grundstück besitzt einen alten, hohen Baumbestand. Der Wintergarten erhält ein Glasdach, um den freien Blick auf den vorhandenen Baumbestand zu erhalten. Das Glasdach besteht aus drei langgezogenen Isolierglasplatten. Nach Abschluss der Arbeiten im Dezember 2022 zeigte sich im August 2023 ein Riss in der mittleren Glasscheibe. Auf eigene Kosten lässt E die Scheibe austauschen. Bereits im September 2023 zeigte die ausgetauschte Scheibe das gleiche Schadensbild. E beschwert sich bei der Glaserei. Diese weist ein Verschulden zurück. Das Glas sei in Ordnung gewesen.
E sucht einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt in Esens auf und fragt um Rat.
Zunächst fragt der im Baurecht tätige Rechtsanwalt, ob E den Wintergarten schlüsselfertig bei einem Generalunternehmer in Auftrag gegeben hatte. E teilt mit, dass er den Architekten P mit der Planung beauftragt hatte und dass die Glaserei nach dessen Plänen die Glasscheibe eingesetzt hatte.
Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt weist E darauf hin, dass eine Abgrenzung der Verantwortlichkeiten im Baurecht häufig schwierig ist, wenn die genaue Ursache der Schadensentstehung unbekannt ist. Hier geht es baurechtlich um die Frage, ob der Glaser den Mangel infolge minderer Qualität des Glases zu vertreten hat oder ob ein technischer Planungsfehler des Architekten vorliegt, weil die Planung nicht den örtlichen Gegebenheiten Rechnung trug.
Aus diesem Grund weist der im Baurecht tätige Rechtsanwalt den E darauf hin, dass in solchen baurechtlichen Streitfragen ein sogenanntes selbständiges Beweissicherungsverfahren bei Gericht eingeleitet werden kann, damit die Ursache des Mangels durch einen vom Gericht bestellten Sachverständigen in Bausachen ermittelt werden kann.
E erteilt dem im Baurecht tätigen Rechtsanwalt den Auftrag, ein solches Beweissicherungsverfahren einzuleiten.
Der gerichtlich bestellte Sachverständige stellt fest, dass die verwendeten Glasscheiben Längen aufweisen, auf denen zum einen durch den Baumbestand schattige und besonnte Flächen zu beobachten sind. Ein Teil der Glasscheiben sind ständig beschattet. Die zwangsläufig hohen Temperaturunterschiede führen zu Spannungen im Glas und schließlich zum Glasbruch. Der Sachverständige stellt fest, dass kleinere Scheiben eingesetzt werden müssen.
Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt nimmt nunmehr den Architekten P wegen seines technischen Planungsfehlers auf Schadensersatz für die einzusetzenden kleineren Scheiben in Anspruch.
Auch in diesem Fall berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
Beispiel: Fertighaus mit Mängeln in Großheide
E schließt mit der Fertighausfirma F einen Fertighausvertrag. Nach Abnahme des Gebäudes zeigt sich, dass die Fassadenfarbe fehlerhaft auftragen wurde. Ebenso fehlen die Hälfte der notwendigen Maueranker. Ein vereidigter Sachverständiger stellt fest, dass die Mangelbeseitigungskosten 10.000 EUR betragen. Das Honorar des Sachverständigen beträgt 1.000 EUR. Wegen eines noch ausstehemden Werklohns von 20.000 EUR droht F dem E mit einer Klage. E solle erst zahlen, dann erfolgt die Mangelbeseitigung.
E sucht einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt in Esens auf und fragt nach Rat. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt weist E auf folgendes hin. Auch im Baurecht gilt, dass dem Besteller nach der Abnahme ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB gegenüber dem Vergütungsanspruch des Unternehmers zusteht. Wegen der Baumängel steht dem E zunächst das Recht auf Mängelbeseitigung nach § 633 f. BGB zu. E fragt den im Baurecht tätigen Rechtsanwalt, ob nicht zumindest ein Teilbetrag gezahlt werden muss, da die Mangelbeseitigungskosten nur 10.000 EUR betragen. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt weist den E darauf hin, dass das Baurecht über § 640 Abs. 3 BGB dem E ein Druckmittel an die Hand gibt. Danach kann die einbehaltene Summe regelmäßig die doppelte Summe der Mangelbeseitigungskosten betragen. E fragt den im Baurecht tätigen Rechtsanwalt weiter, ob auch die Sachverständigenkosten durchgesetzt werden können. Das Baurecht erkennt vorgerichtliche Sachverständigenkosten als Schadensersatz an, wenn sie erforderlich waren, um dem Bauherrn ein zuverlässiges Bild über Ursache und Ausmaß der eingetretenen Mängel zu verschaffen. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt erklärt dem E, dass er die Sachverstängenkosten vom später fällig werdenden Restwerklohn im Wege der Aufrechnung abziehen kann.
E beauftragt den im Baurecht tätigen Rechtsanwalt, die F zur Mangelbeseitigung ohne Vorauszahlung aufzufordern.
Auch in diesem Fall berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
Beispiel: Vorschussklage wegen Mängeln in Ochtersum
B hat mit der auswärtigen Fertighausfirma F-GmbH einen Vertrag abgeschlossen, auf seinem Grundstück in Ochtersum ein Fertighaus zu errichten. Nach der Abnahme stellen sich starke Risse in der Fassade heraus. Die F-GmbH lehnt es nach einem untauglichen Nachbesserungsversuch ab, weitere Nachbesserungen durchzuführen, weil die Außenfassade mit genau dem Material bearbeitet wurde, welches vertraglich vereinbart war.
B sucht einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt in Esens auf und fragt nach seinen Rechten. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt rät dem B, außergerichtlich einen Sachverständigen einzuschalten, um zu klären, was die Ursache der Rissbildung ist und welche Kosten für die Beseitigung erforderlich sind. B folgt dem Rat und lässt ein Gutachten erstellen. Der Sachverständige kommt zu der Feststellung, dass das Haus zur Vermeidung künftiger Risse mit einer Wärmedämschicht umkleidet werden muss und danach ein elastisches Putzgitter nebst einem Kunststoffputz aufgebracht werden muss, damit die Bewegungen des Baukörpers ohne Rissbildung abgefangen werden können.
Mit diesem Gutachten sucht B wiederum den im Baurecht tätigen Rechtsanwalt in Esens auf und bittet ihn, seine Rechte durchzusetzen. Auf Basis des Gutachtens werden Kostenvoranschläge eingeholt. Der günstigste beläuft sich auf 15.000 EUR. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt weist B darauf hin, dass er aufgrund der endgültigen Weigerung der F-GmbH die Mangelbeseitgungsmaßnahme selbst durchführen darf. und er gegenüber der F-GmbH einen Vorschussanspruch hat. Nach BGH schuldet der Fertighaushersteller dem Bauherrn eine rissfreie Fassade (BGH BauR 1987, 207) und zwar dann, wenn die vertraglich aufgebrachte Fassade untauglich ist. Die F-GmbH kann sich nach Erläuterung des im Baurecht tätigen Rechtsanwalts nicht darauf berufen, es seien hier „Sowiesokosten“ mit dem Vorschuss zu verrechnen („Sowiesokosten“ sind im Baurecht solche Kosten, die auch bei einer von vorneherein ordnungsgemäßen Ausführung der Werkleistung zu bezahlen gewesen wären.). Es wird ein rissfreies Fertighaus geschuldet.
B fragt, ob die F-GmbH auch die Kosten des Sachverständigen und des im Baurecht tätigen Rechtsanwalts tragen muss.
Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt weist auf die BGH-Rechtsprechung hierzu hin. Danach sind Sachverständigenkosten immer dann zu erstatten, wenn dem Anspruchsteller nur durch Zuhilfenahme eines Sachverständigen die Feststellung des Baumangels und dessen Beseitigung möglich ist (Mangelfolgeschaden). Bezüglich der Rechtsanwaltsgebühren rät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt dem B, die F-GmbH unter Benennung eines fristsetzenden Datums zur Zahlung des Vorschusses und der Sachverständigenkosten aufzufordern. Sollte die F-GmbH nicht fristgerecht zahlen, kann der im Baurecht tätige Rechtsanwalt ein weiteres Aufforderungsschreiben aufsetzen und die so entstehenden Rechtsanwaltsgebühren unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens geltend machen, so dass der B keine Rechtsanwaltsgebühren tragen muss.
Nachdem die F-GmbH auf das Aufforderungsschreiben des B nicht reagiert hat, beauftragt B den im Baurecht tätigen Rechtsanwalt, alles weitere zu veranlassen.
Auch in diesem Fall hilft der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
Beispiel: Ärger mit dem Bauträger auf Langeoog
Sechs Wohnungseigentümer haben ihr Eigentum jeweils vom Bauträger BT erworben. BT war verpflichtet, die Wohnanlage schlüsselfertig herzustellen und das Eigentum an der jeweils vertragsgegenständlichen Wohnung zu verschaffen. In den Kaufverträgen wurde auf die Teilungserklärung verwiesen, wonach durch den ersten Wohnungseigentumsverwalter, der von BT bestimmt wird, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgen soll. Der so bestellte Verwalter V nimmt das Gemeinschaftseigentum als mangelfrei ab. Später stellen sich Feuchtigkeitsschäden in den unter den Oberwohnungen liegenden Wohnungen heraus. Ein Sachverständiger stellt fest, dass die Abdichtungen der Terrassen im Bodenaufbau undicht sind. Die Mangelbeseitigungskosten werden 50.000 EUR betragen, die Nebenkosten für Planung, Vergabe etc. ca. 7.500 EUR, die Gutachterkosten betragen 2.500 EUR. BT bestreitet seine Verantwortlichkeit für die Schäden und verweist auf die mangelfreie Abnahme.
V sucht einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt in Esens auf und fragt nach der Rechtslage. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt weist V zunächst darauf hin, dass die im Baurecht notwendige Abnahme unwirksam ist, weil BT den Verwalter zur Abnahme gemäß Teilungserklärung bestimmt hat. Mangels Abnahme befindet sich das Vertragsverhältnis baurechtlich noch im Erfüllungsstadium, so dass der Besteller an sich noch keine Nacherfüllungsansprüche geltend machen kann; BGH NZBau 2017, 211. Allerdings ist es dem BT verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Abnahme zu berufen, da die Unwirksamkeit der Abnahme von ihm zu vertreten ist; BGH NJW 2016, 1572.
Der V fragt daher den im Baurecht tätigen Rechtsanwalt, ob er trotzdem die Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) vertreten darf. Dieser antwortet, dass es dazu eines Beschlusses der WEG bedarf. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt rät dem V daher, dass die Wohnungseigentümer einen Kostenvorschuss und Schadensersatz gegenüber dem BT geltend machen sollen. Hierzu sollte die WEG die den Wohnungseigentümern aus den einzelnen Kaufverträgen zutehenden Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche durch Beschluss an sich ziehen, § 9a Abs. 2 WEG. Danach sollte der von der WEG bevollmächtigte Verwalter V gegen den BT vorgehen.
V möchte von dem im Baurecht tätigen Rechtsanwalt weiter wissen, ob neben dem Kostenvorschuss auch weitere Unkosten geltend gemacht werden können. Das Baurecht regelt naben dem Kostenvorschussanspruch für die Mangelbeseitigung auch die Nebenkosten für die Planung, Vergabe usw. Der Kostenerstattungsanspruch für die Gutachterkosten ergibt sich nicht aus den für das Baurecht geltenden werkvertraglichen Normen, sondern aus dem allgemeinen Schadensersatzrecht.
Der V hat Zweifel, ob die vom Gutachter bezifferten Beträge ausreichend sind und fragt den im Baurecht tätigen Rechtsanwalt, ob die WEG Probleme bekommt, wenn die Mangelbeseitigung teurer wird. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt weist V darauf hin, dass bei Ungenauigkeiten bei der Bemessung des Vorschusses spätere Nachforderungen geltend gemacht werden können. V beauftragt den im Baurecht tätigen Rechtsanwalt die Ansprüche der WEG nach Einholung des Beschlusses gegenüber BT durchzusetzen.
Auch in diesem Fall hilft der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
Beispiel: Der unwirtschaftliche Ingenieur in Esens
Bauunternehmer B erhält von Bauherrin H den Auftrag, in Esens ein zweigeschossiges Wohn- und Geschäftshaus zu einem Pauschalfestpreis zu errichten. B beauftragte vor Abgabe des Angebotes das Ingenieurbüro I mit der Tragwerksplanung. Während der Ausführung der Arbeiten ändert I als Fachplaner die Betongüteklasse von B 35 zu B 45 in der „Abweichungsliste Ausführungsplanung“ mit dem Vermerk „statisch erforderlich“. H weigert sich unter Hinweis auf die Pauschalfestpreisvereinbarung, die entstandenen Mehrkosten von 50.000 EUR zu übernehmen. I weigert sich für die Mehrkosten aufzukommen, weil er nur für die fachlich richtige Planung zuständig sei und ihn keine Sachwalterhaftung (= Beachtung der wirtschaftlichen Interessen des Auftraggebers) treffe.
B sucht einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt in Esens auf und fragt, von wem er die entstandenen Mehrkosten verlangen kann. Zunächst lässt sich der im Baurecht tätige Rechtsanwalt den Bauvertrag mit der H vorlegen. Die dortige Pauschalfestpreisvereinbarung ist solange für B bindend, solange die nunmehr entstandenen Mehrkosten nicht auf eine Umplanung, die durch H veranlasst wurde, zurückzuführen sind und es sich hierbei auch nicht um unvorhersehbare Sowiesokosten handelt. B teilt dem im Baurecht tätigen Rechtsanwalt mit, dass die H sich weigerte, einen entsprechenden Nachtragsauftrag zu erteilen. Nun fragt der im Baurecht tätige Rechtsanwalt, warum B ohne weitere Rücksprache mit I den Materialwechsel vorgenommen hat. B weist auf den Vermerk des I „statisch erforderlich“ hin. Hierauf erteilt der im Baurecht tätige Rechtsanwalt folgenden Hinweis. Zunächst ist im Baurecht zu prüfen, ob dem I der dem B vorgegebene Kostenrahmen bekannt war. War dies der Fall, muss der I diesen mit in seine Planung einbeziehen, ohne die technische Funktionstauglichkeit zu beeinträchtigen. Im Baurecht gilt der Grundsatz, dass die Grenzen des planerischen Ermessens dadurch definiert sind, dass kein übermäßiger, nicht erforderlicher Aufwand betrieben wird. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt rät dem B unter Verweis auf eine Entscheidung des Baurechtssenats des BGH, Urt. v. 09.07.2009 (NJW 2009, 2947), von einem Bausachverständigen prüfen zu lassen, ob der Mehrkosten auslösende Güteklassewechsel überhaupt und wenn, in diesem Umfang erforderlich war. Wenn dies nicht der Fall ist, läge entsprechend der Rechtsprechung des BGH im Baurecht ein Mangel des Ingenieurwerks vor, obwohl die Planung technisch funktionstauglich ist.
Auch in diesem Fall hilft der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
Beispiel: Der unduchsichtige Bauherr in Werdum – Sicherungsmittel
Bauunternehmer B wird vom Bauherrn H i.R.e. Verbrauchervertrages beauftragt, ein großes Einfamilienhaus für 500.000 EUR zu errichten. Die anfänglichen Abschlagsrechnungen werden von H ohne Verzögerung gezahlt. Die vorletzte Abschlagsrechnung über 20.000 EUR ist wegen behaupteter, aber nicht bestehender Mängel offen. Das Bauvorhaben kann mit Einbau der durch B auf das Grundstück verbrachten Fenster für einen aufwendigen Wintergarten zum Abschluss gebracht werden. Die einzubauenden Fenster haben einen Wert von 30.000 EURO. Die Rechnung für die Fenster kann erst nach Einbau gestellt werden.
B hat die Befürchtung, dass er nach Einbau der Fenster weder die noch ausstehenden 20.000 EUR, noch die 30.000 EUR für die Fenster ohne Schwierigkeiten von H bekommt. Aus diesem Grunde sucht er einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt in Esens auf und fragt, was er machen soll.
Nachdem sich der im Baurecht tätige Rechtsanwalt den Fall genau hat schildern lassen, legt er dem B die Sicherungsmöglichkeiten des Baurechts dar.
1. gesetzliche Sicherungsmöglichkeiten im Baurecht
a) Zum einen kann sich B eine Sicherungshypothek nach § 650e BGB für die rückständigen 20.000 EUR in das Grundbuch des H eintragen lassen. Voraussetzung ist, dass tatsächlich keine Mängel vorliegen, aus denen H ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB geltend machen kann. Das Baurecht gibt dem B über § 651e BGB die Möglichkeit, die Sicherung selbständig, d.h. ohne Mitwirkung des Bauherrn H gegebenenfalls durch eine einstweilige Verfügung einzutragen.
b) Zum anderen gibt das Baurecht dem B die Möglichkeit, eine Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 651f BGB zu verlangen. Die übliche Sicherheit ist eine (Bank)Bürgschaft. Die Kosten für die Sicherheit bis maximal 2% pa der Sicherheitssumme müsste B tragen, darüber hinausgehende Kosten der H.
In diesem Zusammenhang weist der im Baurecht tätige Rechtsanwalt allerdings darauf hin, dass hier ein Verbraucherbauvertrag vorliegt und deshalb nach § 650f BGB kein gesetzlicher Anspruch besteht.
2. vertragliche Sicherungsmögllichkeit im Baurecht
Nach § 650m Abs. 4 BGB (Verbraucherbauvertrag) kann B jedoch ohne Verletzung des Verbraucherschutzes vertraglich vereinbaren, dass ihm eine entsprechende Sicherheit geleistet wird.
Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt rät daher dem B, Kontakt mit H aufzunehmen und ihm die Eintragung einer Sicherungshypothek bei Nichtzahlung der 20.000 EUR in dessen Grundbuch in Aussicht zu stellen und zugleich für die 30.000 EUR eine Bankbürgschaft einzufordern. Zum Abschluss rät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt dem B zu prüfen, ob Anhaltspunkte für eine Zahlungsunfähigkeit des H vorliegen; zum Beispiel eine Nachfinanzierung wurde nicht bewilligt. Dann stünde dem B nach § 321 BGB die Unsicherheitseinrede zu und er könnte unter dieser Voraussetzung seine Leistung Zug um Zug gegen Zahlung bzw. Sicherheitsleistung anbieten.
Auch in diesem Fall hilft der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
Beispiel: Prüfungs- und Hinweispflichten – das fehlerhafte Blockheizkraftwerk in Bensersiel
B hat einen abgelegenen Bauerhof in der Nähe von Bensersiel erworben. Dieser ist nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen. B möchte daher ein Blockheizkraftwerk für den Strom-, Wärme- und Warmwasserbedarf errichten. Er erteilt der Firma G aus Norden den Auftrag, das Blockheizkraftwerk zu errichten. Der Firma K aus Esens erteilt er den Auftrag, die passende Heizungsanlage (Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, Warmwasserbereiter, Heizkörper etc.) mit Anschluss an das Blockheizkraftwerk zu errichten. Nach Fertigstellung beider Anlagen stellt sich heraus, dass das Blockheizkraftwerk zu wenig Wärme liefert, weil die für das Haus erzeugte Menge Strom nicht ausreicht, die Beheizung des Hauses mit der notwendigen thermischen Leistung zu gewährleisten. K macht gegenüber B seinen Werklohn i.H.v. 40.000 EUR geltend und verweist darauf, dass die von ihm errichtete Heizungsanlage selbst mangelfrei ist.
B sucht einen im Baurecht tätigen Rechtsanwalt in Esens auf und fragt, ob er die 40.000 EUR zahlen muss, obwohl sein Haus nicht richtig warm wird. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt weist B zunächst darauf hin, dass der B zwei Firmen unterschiedliche Aufträge erteilt hat. Dem Zahlungsanspruch des K müsste ein Mangel seiner Heizungsanlage entgegen stehen. Zwar behauptet K, dass die Heizungsanlage für sich technisch einwandfrei ist, dies reicht im Baurecht jedoch nicht aus. Nach der Rechtsprechung des BGH entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist; vgl. BGH NJW 2008, 551f. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt weist den B darauf hin, dass der K die vereinbarte Funktionstauglichkeit schuldet. Nicht ausreichend ist im Baurecht, dass der Unternehmer beispielsweise das Leistungsverzeichnis eingehalten hat. Denn dies könnte bedeuten, dass das Werk mangelfrei ist, aber nicht gemäß dem gewünschten Erfolg auch funktioniert. Aus diesem Grund ist das Werk des K mangelhaft. Allerdings kann sich K gemäß der Rechtsprechung zum Baurecht von der Mangelhaftung befreien, wenn er beweisen kann, dass der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung des G, Lieferant des Blockheizkraftwerks, beruht und K den B im Rahmen seiner Prüfungs- und Hinweispflicht darauf hingewiesen hat. Im Baurecht ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- und Rechtsmängelhaftung befreit. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt verweist den B auf die §§ 13 Nr. 3 und 4 Nr. 3 VOB/B, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den BGB-Bauvertrag gelten. Danach haftet der K auch für Mängel von Vorleistungen eines anderen Unternehmers, es sei denn, er hat seine nach § 4 Nr. 3 VOB/B zu beachtende Prüfungs- und Anzeigepflicht erfüllt. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt weist B weiter darauf hin, dass die Prüfungs- und Hinweispflicht sich danach bestimmt, welches Fachwissen vom Unternehmer erwartet wird. Die Rechtsprechung zum Baurecht definiert die Prüfpflicht des Nachunternehmers so, dass dieser prüfen muss und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen muss, ob die Vorarbeiten oder Planungen, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bilden und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen. Der im Baurecht tätige Rechtsanwalt weist den B darauf hin, dass der F hiergegen allem Anschein nach verstoßen hat.
B beauftragt den im Baurecht tätigen Rechtsanwalt, gegen den F wegen Verstoßes gegen seine Prüfungs- und Hinweispflicht vorzugehen.
Auch in diesem Fall hilft der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
Schadensersatzansprüche des Bauherrn, § 634 Nr. 4 BGB
- Schadensersatz statt der Leistung, §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 3, 281 BGB
- Schadensersatz neben der Leistung, §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB
- Verzögerungsschaden, §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 2 286 BGB
- Ersatz vergeblicher Aufwendungen, §§ 634 Nr. 4, 284 BGB
- Leistungsverweigerungsrechtrecht des Auftraggebers bei Baumängeln
- Leistungsverweigerungsrecht vor der Abnahme, § 632 a BGB (seit 01.01.2018):
Bei nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung kann der Bauherr einen angemessenen Teil des Abschlags verweigern. Im Regelfall ist das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten angemessen. Seit 01.01.2018 gilt für Verbraucherverträge § 650m BGB (Abschlagszahlung). - Leistungsverweigerungsrecht nach der Abnahme:
Auch hier kann nach § 641 Abs. 3 BGB ein angemessener Teil der Vergütung verweigert werden, i.d.R. das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten (sog. „Druckzuschlag“), teilweise auch mehr, wenn die Höhe der Mangelbeseitigungskosten völlig offen ist, s. OLG Oldenburg IBR (Immobilien und Baurecht) 1995, 470. Die Beweislast für die Kostenhöhe liegt beim Bauunternehmer wegen der größeren Sachnähe. Der Bauherr muss deshalb nur grob schätzen und kann seinen Einbehalt im Prozess ggf. nach unten anpassen, ohne Nachteile zu haben.
Mängelrecht nach VOB/B
Unterschied zum BGB-Vertrag: Der Auftraggeber hat bereits vor Abnahme Mängelrechte.
- Rechtes des Bauherrn vor der Abnahme (§ 4 Abs. 6, 7, § 8 VOB/B):
- Beseitigung vertragswidriger Stoffe/Bauteile, § 4 Abs. 6 VOB/B
- Mängelbeseitigung, § 4 Abs. 7 S. 1 VOB/B
- Schadensersatz (bei Verschulden), § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B
- Auftragsentziehung, § 4 Abs. 7 S. 3, § 8 Abs. 3 VOB/B
- Einbehalt von Abschlagszahlungen
- Rechte des Bauherrn nach der Abnahme: § 13 Abs. 5, 6, 7 VOB/B
- Mängelbeseitigung, § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B
- Kostenerstattung, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
- Minderung, § 13 Abs. 6 VOB/B
- Schadensersatz, § 13 Abs. 7 VOB/B
- Kein Rücktritt beim VOB/B-Vertrag
- Ausschluss der Mängelhaftung, § 13 Abs. 3, § 4 Abs. 3 VOB/B
Verjährung der Mängelrechte
Verjährung nach BGB-Werkvertragsrecht
Für das Bauvertragsrecht ist i.d.R. die 5-Jahresfrist aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB maßgebend.
Die Verjährungsfrist beginnt in den Fällen des § 634a Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB mit der Abnahme zu laufen; Ausnahme: Arglist.
Verjährung nach VOB/B
Für Bauwerke gilt die Regelverjährungsfrist von 4 Jahren, § 13 Abs. 4 Nr. 1 S. 1 VOB/B
Unterschied BGB-Verjährung/VOB/B-Verjährung
Abweichend von der BGB-Verjährung führt ein erstes schriftliches Mangelbeseitigungsverlangen nach der VOB/B (§ 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2, 3 VOB) zur Aussetzung der Verjährung für 2 Jahre. Ausnahme: 2-Jahresfrist läuft innerhalb der regulären Frist ab.
Verhandlungen
Der Ablauf der Verjährungsfrist wird gemäß § 203 BGHB durch Verhandlung gehemmt. Nach der sogenannten „Symptomrechtsprechung“ im Baurecht genügt ein Hinweis auf Mangelerscheinungen. Verhandlung ist der Meinungsaustausch über den Schadensfall, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird.
Mangelbeseitigung
Gemäß § 212 BGB beginnt die Verjährung erneut, wenn der Schuldner den Mangel anerkennt, z.B. durch Beseitigung des Mangels.
Hemmung durch Rechtsverfolgung, § 204 BGB
z.B. Klageerhebung, Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens etc.
Mitverantwortlichkeit der Baubeteiligten
Mitverschulden des Auftraggebers
Ein Beispiel für ein Mitverschulden des Bauherrn kann z.B. eine fehlerhafte Anweisung sein.
Verantwortlichkeit des Auftraggebers, § 645 BGB
Vorzeitige Vertragsbeendigung im Baurecht
Kündigung
Die Kündigung beendet den Bauvertrag. Sie wirkt im Zeitpunkt ihres Zugangs und macht deshalb – anderes als der Rücktritt – keine Rückabwicklung des Bauvertrages notwendig.
Freie Kündigung
Der Bauherr kann den Bauvertrag jederzeit kündigen, § 649 S. 1 BGB bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B. Dem Bauunternehmer steht kein Recht zur freien Kündigung zu.
Die Kündigung aus wichtigem Grund (fristlose Kündigung)
Das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann sowohl dem Bauherrn als auch dem Bauunternehmer zustehen. Voraussetzung ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes.
Beispiel: Der Unternehmer täuscht über eine besondere Eignung; der Bauunternehmer weigert sich nachhaltig, sich an vertragliche Vereinbarungen zu halten.
Durchführung der Kündigung
In der VOB/B gilt für die Kündigung die Schriftform, § 8 Abs. 5 VOB/B bzw. § 9 Abs. 2 VOB/B. Auch nach der Kündigung wird die Werklohnforderung grundsätzlich erst mit der Abnahme fällig; BGH (Immobilien und Baurecht) 2006, 432.
Bauzeit im Baurecht
Der BGB-Bauvertrag kennt keine spezielle Regelung zur Bauzeit. Es gilt das allgemeine Schuldrecht, § 271 BGB. Die VOB/B enthält in § 5 VOB/B ausdrücklich Regeln zu Ausführungsfristen und Verzögerungen.
Vertragsstrafe: Mit einer Vertragsstrafe im Rahmen der Bauzeit soll dem Bauherrn ermöglicht werden, einen Verzögerungsschaden geltend zu machen, ohne den Nachweis führen zu müssen, welcher Schaden konkret eingetreten ist. Die Vertragsstrafe muss ausdrücklich vereinbart werden! Die Vertrags-strafen sind in §§ 339-345 BGB und § 11 VOB/B geregelt.
Auch hier berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.
Sicherheiten im Baurecht
Sicherung des Vergütungsanspruchs
Grundsätzlich muss der Bauunternehmer das Werk vollständig fertigstellen, bevor ein Vergütungsanspruch fällig wird. Um das Vorleistungsrisiko einzugrenzen, sehen sowohl das BGB mit § 632a BGB als auch die VOB/B mit § 16 Abs. 1 VOB/B Abschlagszahlungen vor.
Vorauszahlungen
Vorauszahlungen müssen vertraglich vereinbart werden. Die Vorauszahlung sollte durch eine Bürgschaft abgesichert werden. Eine Regelung hierzu gibt es im BGB nicht. In der VOB/B ist eine Regelung zur Vorauszahlung in § 6 Abs. 2 VOB/B aufgenommen.
Sicherungshypothek des Bauunternehmers
Nach § 648 BGB kann der Bauunternehmer für seine Forderungen aus dem Bauvertrag eine Sicherungshypothek am Grundstück des Auftraggebers eintragen lassen. Dies kann auch im Wege des gerichtlichen Eilverfahrens vorläufig durch eine Vormerkung gesichert werden.
Nach § 648a BGB kann der Bauhandwerker eine Sicherheit (Bauhandwerkersicherung), z.B. eine Bürgschaft verlangen. § 648a BGB gilt nicht für die Errichtung eines Einfamilienhauses, § 648a Abs. 2 BGB.
In sämtlichen vorstehenden Fragen berät der im Baurecht tätige Rechtsanwalt.